Законны ли холодные письма в B2B в Германии? Что на самом деле говорит § 7 UWG

Узкое место не GDPR

В разговорах о холодных продажах почти всегда обсуждают GDPR. Он определяет, можно ли обрабатывать данные контактного лица, и законный интерес даёт для этого основание, о котором спорят, но которое никто не отвергает с порога.

Более жёсткое ограничение находится в другом месте: в немецком законе против недобросовестной конкуренции (UWG). § 7 абз. 2 п. 2 UWG признаёт рекламу по электронной почте без предварительного явного согласия получателя недопустимым беспокойством. Без различия между частными и рабочими адресами.

Многих это удивляет, потому что на продающих встречах охотно утверждают обратное. Тот, кто говорит вам, что холодные письма в B2B не проблема, либо не читал закон, либо надеется, что его не прочтёте вы.

Узкое исключение

§ 7 абз. 3 UWG допускает рекламу без согласия, если совпадают четыре условия: вы получили адрес в связи с продажей этому клиенту, вы рекламируете собственные схожие товары или услуги, клиент не возражал, и при получении адреса и при каждом использовании ему ясно сообщали о праве возразить.

Это правило для действующих клиентов. К получателю, который никогда ничего у вас не покупал, оно не подходит. Кто утверждает, что в B2B это исключение действует всегда, путает его с правилом для телефонной рекламы, где при звонке в компанию может хватить предполагаемого согласия.

Именно эта путаница чаще всего встречается на рынке. Для телефона в § 7 абз. 2 п. 1 UWG действительно сказано, что для прочих участников рынка достаточно предполагаемого согласия. Для электронной почты такой оговорки нет. Законодатель её не забыл, он так решил.

Достаточно одного письма: позиция BGH

Распространённый довод звучит так: одно аккуратное письмо никого всерьёз не побеспокоит. Верховный суд ФРГ (BGH) посчитал иначе. В определении E-Mail-Werbung II от 20 мая 2009 года (дело I ZR 218/07) речь шла об одном непрошеном рекламном письме юридической фирме. По мнению суда, уже одно такое письмо без предварительного явного согласия может быть незаконным вмешательством в деятельность предприятия.

Обоснование трезвое: если разрешить одно письмо, письма множества отправителей сложатся, ведь рассылка дешёвая и легко автоматизируется. Поэтому неважно, пишете ли вы только один раз. Решение давнее, но его до сих пор цитируют как ключевое, и требование согласия для рекламы по email с тех пор ничуть не смягчилось.

Email, телефон, письмо, LinkedIn: сравнение каналов

В холодных B2B-продажах каналы с точки зрения права не равнозначны. Таблица ниже обобщает положение в Германии. Это упрощение, и оно не заменяет проверку конкретного случая.

О телефоне: предполагаемое согласие не даёт карт-бланш. Суды, как правило, требуют конкретного повода, из которого следует интерес компании. Общей потребности, которая может быть у любой фирмы, обычно недостаточно.

О LinkedIn: решение BGH, которое прямо квалифицировало бы личные сообщения в LinkedIn, нам не известно. Высший земельный суд Хамма в указательном определении от 3 мая 2023 года (18 U 154/22) отметил, что сообщения через Xing, Facebook, LinkedIn или WhatsApp подпадают под понятие электронной почты. Суд ЕС также толкует это понятие широко. Если вам продают LinkedIn как юридически безопасную альтернативу email, стоит отнестись к этому скептически.

Сторона GDPR: законный интерес, обязанность информировать, право на возражение

Наряду с UWG действует GDPR, и у него своя логика. Правовым основанием для обработки контактных данных в целях привлечения клиентов, как правило, служит ст. 6 ч. 1 лит. f GDPR, законный интерес. В преамбуле 47 прямо сказано, что прямой маркетинг может рассматриваться как законный интерес. Это «может», а не автоматическое «да»: ваш интерес нужно взвесить против интересов адресата, и это взвешивание стоит зафиксировать письменно.

Важно, как это соотносится с UWG. Основание по GDPR не делает письмо допустимым с точки зрения конкурентного права. И наоборот, на практике часто указывают, что реклама, недопустимая по § 7 UWG, вряд ли выдержит и взвешивание по ст. 6 ч. 1 лит. f. Поэтому каждый уровень должен выдерживать проверку самостоятельно.

Самый большой практический пробел во многих кампаниях: обязанность информировать по ст. 14 GDPR. Она действует всякий раз, когда данные получены не от самого человека, то есть из купленных баз, сервисов поиска контактов, сайтов или справочников. Если адрес используется для связи, информировать нужно не позднее первого контакта (ст. 14 ч. 3 лит. b). Это касается, в частности:

• кто является ответственным лицом, с контактами и, при наличии, данными уполномоченного по защите данных;
• цели и правового основания обработки, включая законный интерес;
• каких категорий данных касается обработка и из какого источника они получены;
• получателей, срока хранения и прав субъекта данных, включая доступ, удаление, возражение и жалобу в надзорный орган.

На практике обычно достаточно короткого понятного абзаца в первом письме со ссылкой на полную информацию о защите данных. Исключение о несоразмерных усилиях из ст. 14 ч. 5 при прямом обращении, как правило, не помогает: кто всё равно пишет, может и проинформировать.

Кроме того, есть право на возражение по ст. 21 GDPR. Против прямого маркетинга любой человек может возразить в любое время (ч. 2), и после возражения его данные больше нельзя обрабатывать для этой цели (ч. 3). В отличие от других возражений, здесь нет никакого взвешивания интересов. Согласно ст. 21 ч. 4 на это право нужно прямо, понятно и отдельно от прочей информации указать не позднее первого сообщения.

Фраза вроде «Вы можете в любой момент возразить против использования ваших данных в рекламных целях, достаточно короткого ответа» должна быть на виду в первом письме, а не спрятана в подвале.

Адреса из LinkedIn, из выходных данных сайта, с выставки

Самый частый встречный вопрос: меняет ли дело то, что адрес общедоступен. Для GDPR источник действительно важен. Для § 7 UWG нет: норма привязана к отсутствию согласия, а не к тому, насколько трудно было найти адрес.

Адрес в выходных данных сайта (Impressum) нужен для того, чтобы с компанией можно было связаться, а не для того, чтобы ей рекламировали. Это касается и общих адресов вроде info@ или kontakt@: это деловые адреса, и их публикация не означает согласия на рекламу. А визитка, полученная на выставке, в зависимости от разговора значит нечто иное, чем стопка карточек из лотерейного барабана. Кто хочет на это ссылаться, должен уметь задокументировать, о чём шла речь.

Коротко: источник улучшает вашу позицию по GDPR и мало что меняет в вопросе UWG. Эти два уровня оцениваются отдельно, и оба стоит обсудить с вашим юристом.

Что происходит на практике, если кто-то пожалуется

Реалистичное последствие: не надзорный орган, а письмо от адвоката. Получатель или конкурент направляет предупреждение (Abmahnung) и требует обязательство о прекращении с договорной неустойкой, а также возмещения расходов на адвоката. Конкурент опирается на UWG, а компания, получившая письмо, как правило, на защиту своей предпринимательской деятельности по Гражданскому кодексу, как в деле BGH.

Сколько это стоит, зависит прежде всего от цены иска, которую суды по делам о нежелательной рекламе определяют очень по-разному. Надёжных средних значений нет, поэтому цифр мы не приводим. Расходы на адвоката по одному предупреждению редко угрожают бизнесу. Дороже обходится само обязательство о прекращении.

Ведь подписав такое обязательство, вы связываете себя на будущее. Если нарушение повторится, наступает договорная неустойка, и она быстро оказывается заметно выше первого предупреждения. Поэтому на такое письмо никогда не стоит отвечать без юриста, каким бы удобным ни выглядел приложенный готовый текст. Часто он сформулирован шире, чем нужно, а срок короткий, но это не повод подписывать без проверки.

Это не повод для паники, но именно поэтому решение остаётся за вами, а не за вашим агентством.

Что должно быть в каждом письме

Независимо от вопроса о согласии, к деловым письмам по email применяются те же обязательные реквизиты, что и к бумажной деловой переписке. В зависимости от правовой формы это следует из § 37a HGB для зарегистрированных коммерсантов, § 35a GmbHG для GmbH и § 80 AktG для акционерного общества. UG является разновидностью GmbH и тоже подпадает под § 35a GmbHG.

• фирменное наименование и правовая форма, юридический адрес или место ведения деятельности;
• регистрирующий суд и номер в торговом реестре;
• для GmbH все управляющие директора, для AG все члены правления и председатель наблюдательного совета, каждый с фамилией и как минимум одним полным именем;
• узнаваемый отправитель и действующий адрес, на который получатель может без дополнительных затрат направить просьбу об отписке. Этого прямо требует § 7 абз. 2 п. 3 UWG.

Есть ещё две вещи, которые предписаны не везде, но всегда разумны: отправитель, который является реальным человеком и отвечает на письма, и одна фраза, позволяющая получателю отписаться. И то и другое заметно снижает вероятность жалобы и к тому же помогает доставляемости.

И одна очевидная вещь, которую тем не менее часто нарушают: кто возразил, того исключают из рассылки сразу и навсегда, во всех кампаниях и со всех доменов отправки. Второе письмо после возражения является самым надёжным путём к письму от адвоката.

Как документировать возражения, чтобы это имело вес

В споре важно не то, что вы хотели, а то, что вы можете доказать. Поэтому возражение нужно фиксировать так, чтобы потом можно было проследить, когда оно поступило и что произошло дальше. Хорошо зарекомендовала себя центральная запись в стоп-листе с несколькими полями:

• адрес электронной почты и, если человек этого хочет, весь домен;
• дата и время получения, а также канал, через который пришло возражение;
• дословный текст или скриншот ответа;
• когда и кем адрес был заблокирован во всех инструментах и была ли отправлена короткая подтверждающая записка.

Сам стоп-лист является исключением из удаления: чтобы человеку больше никогда не писали, он должен оставаться в списке. Храните там только необходимое и согласуйте срок хранения со специалистом по защите данных.

Кто отвечает, если рассылку ведёт агентство

Этот вопрос упускают чаще всего. Нанимая агентство, вы не передаёте ему ответственность. § 8 абз. 2 UWG здесь однозначен: если нарушение совершил уполномоченный, требование о прекращении направлено и против владельца предприятия. Рекламодатель тот, кто получает выгоду, то есть вы. Кроме того, претензии можно предъявить и самому агентству.

Поэтому до старта письменно закрепите три вещи: кто несёт расходы, если придёт письмо от адвоката? Кто решает о целевой аудитории и тексте и кто их утверждает? И что происходит с данными после окончания сотрудничества? Если агентство обрабатывает персональные данные по вашему поручению, нужен также договор об обработке данных по ст. 28 GDPR.

Агентство, которое отмахивается от этих вопросов, должно насторожить. Мы прямо говорим, что оценка остаётся за вами и вашими юристами, а мы работаем по вашим указаниям. Всё остальное было бы обещанием, которое мы не смогли бы сдержать.

Как настроить кампанию максимально безопасно с юридической точки зрения

Всё это не значит, что холодные письма никто не рассылает. Это значит, что остаётся остаточный риск и о нём нужно знать до запуска кампании, а не узнать постфактум. Без согласия его нельзя устранить полностью, но можно заметно уменьшить:

1. Оценить риск вместе с юристом до того, как тратить бюджет, и письменно зафиксировать решение.
2. Узко определить аудиторию: роль, отрасль и конкретный повод, делающий обращение актуальным именно для этого человека.
3. Разделить контакты по странам и применять к Австрии и Швейцарии их собственные правила.
4. Документировать источник каждой записи, потому что этого требует ст. 14 GDPR.
5. Письменно зафиксировать взвешивание интересов по ст. 6 ч. 1 лит. f GDPR.
6. Перед каждой отправкой сверять адреса со стоп-листом, действующими клиентами, открытыми предложениями и, для Австрии, со списком ECG.
7. Включить в первое письмо обязательные реквизиты, реального отправителя, способ отписки, уведомление о защите данных и указание на право возражения.
8. Писать коротко и лично, без вложений, с несколькими повторными письмами вместо бесконечных цепочек.
9. Блокировать возражения во всех инструментах в течение одного рабочего дня и документировать их, как описано выше.
10. Еженедельно проверять долю жалоб и отписок и приостанавливать кампанию, если она растёт.

Риск снижается вместе с качеством обращения. По нашему опыту, письмо человеку, чья роль и ситуация явно изучены, с понятным отправителем, без вложений и с возможностью одной фразой попросить больше не писать, редко вызывает жалобу. Массовая рассылка по купленной базе вызывает её регулярно.

Поэтому доля жалоб является и показателем качества. Кто систематически её отслеживает, рано видит, не слишком ли широко задана аудитория. Если она растёт, это не юридическая проблема, которую можно переждать, а сигнал, что база не подходит.

Австрия и Швейцария: свои правила

Кто рассматривает немецкоязычный регион как единый рынок, упускает из виду, что в каждой стране свои правила. В Австрии § 174 абз. 3 Закона о телекоммуникациях 2021 года устанавливает, что отправка электронной почты в целях прямого маркетинга без предварительного согласия получателя недопустима. Разницы между потребителями и компаниями норма не делает, то есть согласие нужно и в отношении фирм.

Исключение для действующих клиентов в § 174 абз. 4 похоже на немецкое. Однако оно не действует, в частности, если получатель внёс себя в список по § 7 абз. 2 Закона об электронной коммерции. Этот так называемый список ECG ведёт регулятор RTR, и бесплатно внести себя в него могут как частные лица, так и компании. Перед отправкой его нужно сверять.

Швейцария в ст. 3 ч. 1 лит. o закона о недобросовестной конкуренции в принципе требует предварительного согласия для массовой рекламы по email, с исключением для собственных клиентов и схожих предложений. В каждой рассылке должен быть корректный отправитель и указание на простой и бесплатный способ отписаться. Федеральные ведомства при этом ориентируются на автоматизированную отправку, а не на минимальное количество писем.

Звёздочка у записи в телефонном справочнике по ст. 3 ч. 1 лит. u означает, что человек не хочет получать рекламные сообщения от компаний, с которыми у него нет деловых отношений. Те, кого нет в справочнике, приравниваются к ним. На практике это касается прежде всего рекламных звонков, но многое говорит об отношении получателя.

Для кампании это означает: разделить аудиторию по странам, сверить соответствующие списки и в случае сомнений строить процесс под самый строгий из трёх режимов. Это требует некоторой подготовки, но избавляет от споров потом.

Вопросы для вашего юриста

Первое: как вы оцениваете риск для нашей конкретной аудитории и нашего предложения? Второе: что должно быть в каждом письме и как сформулировать уведомление по ст. 14 и ст. 21 GDPR? Третье: как документировать возражения, чтобы это имело вес в споре? Четвёртое: кто отвечает, если агентство рассылает письма от нашего имени?

Четыре вопроса, одна встреча, и вы знаете, на что идёте. Это заметно дешевле альтернативы, и это единственная часть статьи, которую мы действительно настоятельно рекомендуем.

Когда оценка готова и вам нужна помощь с реализацией: как мы выстраиваем кампании, с узкой аудиторией, аккуратной документацией и по вашим указаниям, описано на странице о B2B-лидогенерации. Работая так, мы с 2023 года забронировали более 2000 встреч.

Частые вопросы

Источники

1. § 7 UWG, недопустимое беспокойство (gesetze-im-internet.de)
2. GDPR, Регламент (ЕС) 2016/679, ст. 6, 14, 21 и преамбула 47 (EUR-Lex)
3. BGH, определение от 20.05.2009, I ZR 218/07, E-Mail-Werbung II (dejure.org)
4. OLG Hamm, указательное определение от 03.05.2023, 18 U 154/22 (NRWE)
5. § 174 TKG 2021, нежелательные сообщения (RIS, Австрия)
6. RTR, список ECG по § 7 Закона об электронной коммерции